Cette clause est soumise à des conditions particulières qui ont été encadrées par la Loi Pinel du 18 juin 2014.
Plusieurs questions peuvent se poser : Qu’est ce qu’une clause d’indexation ? Quelles sont les conditions requises pour la mise en œuvre de cette clause ? La clause peut-elle être nulle ? Y-a-t-il d’autres clauses permettant d’anticiper l’évolution du loyer commercial ?
Définition de la clause d’indexation dans un bail commercial
Une clause d’indexation est une disposition insérée dans le contrat qui permet une variation du loyer selon un indice retenu. Cette clause doit être insérée à la rédaction du bail commercial afin que cette évolution soit encadrée pour les 2 parties. Pour rappel, le prix du loyer résulte d’une libre négociation entre le bailleur et le locataire.
La clause d’indexation, appelée également « clause d’échelle mobile », est règlementée par l'article L145-39 du Code de Commerce. L’article rappelle que la clause d’indexation l’emporte sur une révision automatique du loyer selon la périodicité convenue entre les parties.
Cette clause s’applique légalement dans les délais convenus entre le bailleur et le locataire, sans réalisation de nouvelles formalités juridiques.
Les conditions requises pour la mise en oeuvre de la clause d’indexation
Cette clause d’indexation doit obligatoirement être accompagnée des conditions ci-dessous pour être valable dès la signature du bail commercial.
- L’indice : Il doit être choisi en fonction de l’activité qui sera exercée dans le local loué. Il peut s’agir de l’indice des loyers commerciaux communément appelé ILC ou bien, l’indice des loyers pour les activités tertiaires (ILAT). La Loi Pinel de 2014, a mis fin à l’utilisation de l’indice du coût de la construction (ICC). Le mode de calcul doit également être signifié et reconnu par l’I.N.S.E.E. Ces deux indices sont en effet prévus à l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier.
- La périodicité : La fréquence de l’évolution du loyer peut être choisie entre les parties. La révision annuelle est la périodicité la plus fréquemment choisie mais une autre période de révision peut être choisie. Elle peut également être plus longue, mais attention à ne pas confondre avec la révision triennale régie par l’article L145-38 du Code de Commerce. Cet article impose une révision du loyer après 3 ans minimum de location, cette disposition est d’ordre public. La période de révision est ainsi choisie par le bailleur et le preneur au moment de la rédaction du bail commercial.
- L’automaticité : Le loyer peut être révisé sans formalités au préalable “ La clause d'échelle mobile s'applique de plein droit et sans formalité “ c’est ce qui ressort d’un arrêt rendu le 1er février 1983 par la Cour d’appel de Paris (Cour d’appel de Paris, 1er février 1983). La clause d’indexation s’applique de plein droit lorsque toutes les formalités nécessaires sont remplies.
La Loi Pinel du 18 juin 2014 est venue apporter des modifications concernant cette clause :
- Pour les baux conclus ou renouvelés avant le 1er septembre 2014 : la clause doit comporter un indice (ICC encore applicable), une périodicité et être non équivoque quant à l’automaticité.
- Pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014 : la clause doit comporter un indice (ILAT OU ILC), une périodicité, être non équivoque quant à l’automaticité et la variation du loyer ne peut conduire à une augmentation de plus de 10% du loyer de l’année précédente.
Nullité de la clause d’indexation avec simple évolution à la hausse du loyer
Il a été constaté que les évolutions de loyer au sein d’un bail commercial jouaient souvent en défaveur du locataire. Il était d’usage d’appliquer uniquement des augmentations de loyers.
La Cour de Cassation a fini par trancher ce différend en rendant nulle, toute clause d’indexation n’incluant qu’une variation à la hausse des loyers (Cass 3e civ. 14-1-2016 n°14-24.681). Désormais, les clauses d’indexation insérées dans le bail commercial doivent prévoir une augmentation à la hausse mais également à la baisse.
D’autres clauses permettant de faire évoluer un loyer
Pour rappel, la clause d’indexation permet de faire évoluer le loyer selon un indice de référence et sans formalités supplémentaires. Cependant, il existe d’autres clauses permettant de faire varier un loyer en accord avec les 2 parties et dès la signature du bail commercial.
- La clause d’actualisation : Cette disposition permet aux 2 signataires de convenir d’un nouveau montant de loyer en cas de retard pris entre la date de signature du bail commercial et la date de réalisation des travaux. Cette clause est utilisée dans les programmes immobiliers en cours de construction.
- Le bail à paliers : Cette clause permet au locataire de jouir d’un loyer progressif souvent échelonné sur les 3 premières années. Les montants et les dates sont à convenir entre les parties. Cette clause a pour principal but d’aider le locataire au lancement de son activité pour se créer de la trésorerie.
- La clause de loyer variable : Appelé également « la clause recette », cette disposition permet de prévoir un loyer variable en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Ce seuil, déterminé à l’avance entre les parties, fera varier le loyer en faveur du bailleur. Il est d’usage d’utiliser ce type de clause dans le cadre des baux en centres commerciaux, en gares ou dans les aéroports.
Exemple : d’une clause d'indexation de 10%, pour un loyer annuel de 100 000 euros. Lorsque le locataire atteindra un CA 1 millions d’euros, celui-ci paiera 10% de loyer supplémentaire pour chaque euros de chiffres d’affaires en plus. À 2 millions de CA, le locataire devra payer 200 000 euros de loyer annuel.
Clause d’indexation, les éléments à retenir
La clause d’indexation est une clause permettant pour un bailleur comme pour un locataire de faire évoluer le montant d’un loyer à la hausse comme à la baisse et de manière objective et impartiale.
Cette clause permet de prévoir entre les parties les modalités de la révision du loyer de leur bail commercial. En fonction du type de bail, l’indice sera différent mais défini par L'INSEE en fonction de l’évolution de plusieurs paramètres (l’évolution des prix de la construction neuve, l’évolution des prix à la consommation, l’évolution du chiffre d’affaires du commerce de détail, le produit intérieur brut).
Pour qu’une clause d’échelle mobile soit valide plusieurs conditions doivent être respectées :
- Un indice
- Une périodicité
- L’automaticité
- L’absence de clause prévoyant uniquement la hausse du loyer
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