Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce est une notion juridique utilisée en droit commercial. Souvent confondue avec d’autres notions, elle est définie par la jurisprudence comme l’ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.

Estelle BOCCARA - Responsable du contenu juridique
Estelle BOCCARA
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Publié le :
2 mars 2021
Temps de lecture :
5 min

Qu'est ce qu'un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce est une notion juridique fréquemment utilisée en matière de droit commercial. Si le Code de commerce ne lui donne pas de définition précise, la jurisprudence et la doctrine sont venues dessiner les contours de cette notion. 

Les règles qui concernent la définition, l’exploitation et la cession du fonds de commerce sont prévues aux articles L. 141-2 et suivants du Code de commerce. 

Le fonds de commerce pose alors plusieurs questions : Quelle est la définition du fonds de commerce ? Comment s’opère la cession d’un fonds de commerce ? Comment s’opère l’exploitation du fonds de commerce ?

La définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est défini comme l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui permettent l’exploitation d’une activité commerciale. Parmi les éléments qui composent le fonds de commerce, on retrouve : 

  • Les signes distinctifs. 
  • L’achalandage. 
  • La clientèle. 
  • Les créations intellectuelles. 
  • Les licences ou autorisations administratives. 
  • Le droit au bail. 
  • Le matériel. 
  • Les marchandises. 

Certains éléments sont quant à eux exclus du fonds de commerce. Parmi ces éléments exclus on retrouve notamment les créances et dettes ainsi que les immeubles. Il existe toutefois des exceptions à ces exclusions. 

Le fonds de commerce peut également être électronique. Avec le développement du commerce sur internet, la création de la notion de fonds de commerce électronique s’est développée avec lui. Le site e-commerce qualifié de fonds de commerce électronique comporte les mêmes catégories d’éléments mais avec certaines spécificités nécessaires à l’exploitation d’un commerce en ligne. La clientèle sur internet n’est pas la même que celle qui fréquente les magasins. Le matériel utilisé pour l’exploitation d’un site internet n’est pas le même non plus que celui utilisé dans le cadre d’une exploitation d’enseigne. 

La vente du fonds de commerce électronique répond aux mêmes exigences que la vente du fonds de commerce classique. 

La cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce est possible pour le propriétaire du fonds. Pour pouvoir procéder à la vente, des formalités sont à effectuer par le nouvel acquéreur et par le cédant. Avant la cession du fonds, une information des salariés ainsi qu’une déclaration en mairie devront être effectuées afin que ces derniers puissent mettre en œuvre, s’ils le souhaitent, leur droit de préférence sur l’achat du fonds. 

À l’issue de la vente du fonds de commerce, une publicité de la vente devra être faite (dans un journal d’annonces légales ainsi qu’au BODACC). L’acte devra ensuite être enregistré et les droits de mutation payés. L’acquéreur devra également effectuer des formalités auprès du CFE. Enfin, il sera procédé à une mise sous séquestre. 

Le financement du fonds de commerce peut prendre plusieurs aspects. Il peut en effet s’agir d’un financement personnel dans le cas où le candidat acquéreur réalise un apport personnel pour financer l’achat du fonds de commerce. Le fonds de commerce peut également être financé par le biais d’un prêt pour financer une partie ou la totalité de l’achat. Le repreneur peut choisir d’opter pour le crédit bail ou le recours à des investisseurs. Il peut également envisager la compensation ou la dation en paiement. 

La valeur du fonds de commerce servant de base pour la fixation du prix est déterminée en fonction des éléments qui composent le fonds de commerce. Il existe plusieurs méthodes servant à déterminer la valeur du fonds de commerce : méthode de valorisation du chiffre d’affaires, méthode de la rentabilité ou méthode de la compensation. 

Cédant et cessionnaire sont soumis à certaines taxes et certains impôts. Au moment de la cession ils devront effectuer des formalités particulières. 

La vente du fonds de commerce peut intervenir dans plusieurs situations : 

  • Dans le cadre d’une succession. 
  • Dans le cadre d’une liquidation judiciaire. 
  • Dans le cadre d’une franchise. 

L'exploitation du fonds de commerce

L’exploitation du fonds de commerce peut prendre différentes formes. Pour pouvoir être propriétaire du fonds de commerce, plusieurs conditions doivent être réunies. La vente du fonds de commerce constitue un acte de commerce. Pour ces raisons, le Code de commerce impose la réunion de plusieurs conditions : 

  • Être commerçant : il faut avoir la qualité de commerçant pour pouvoir effectuer des actes de commerce.  

  • Avoir la capacité : le commerçant doit avoir la capacité juridique de contracter. Le majeur qui fait l’objet d’une mesure de protection de justice ou le mineur non émancipé ne peuvent devenir commerçants. 

  • Être consentant : comme tout contrat, la cession d’un fonds de commerce suppose le consentement éclairé et non vicié des parties au contrat. La cession d’un fonds de commerce dont le consentement d’une des parties a été obtenu par erreur, dol ou violence encourt ainsi la nullité. 

Une fois la qualité de propriétaire de fonds de commerce acquise, plusieurs options existent pour mettre en oeuvre l’exploitation du fonds de commerce : 

  •  L’exploitation personnelle : le propriétaire exploite personnellement le fonds de commerce. 

  • La location gérance : la location gérance est définie par l’article L. 144-1 du Code de commerce comme : 

« Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre ».

L’exploitation du fonds est ainsi confiée à un gérant qui aura la qualité de locataire du fonds de commerce. Les modalités de cette location sont prévues dans un contrat appelé contrat de location gérance. 

  • La gérance mandat : un contrat de mandat est conclu entre le propriétaire du fonds de commerce et un mandataire qui exploite le fonds au nom et pour le compte du propriétaire. 

À noter : Au moment de sa création, de son rachat ou en cours d’exploitation, le fonds de commerce peut faire l’objet d’un nantissement. Le nantissement est une sûreté réelle sans dépossession qui confère au bénéficiaire un droit de suite et un droit de préférence.

Remarque : afin d’éviter l’imitation du fonds, le propriétaire peut mettre en œuvre une action en concurrence déloyale. Il devra pour cela réunir les trois conditions cumulatives suivantes : une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Ce qu’il faut retenir du fonds de commerce

Le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Plusieurs modalités d’exploitation existent et le fonds de commerce peut faire l’objet d’une cession. 

Infographie sur le fonds de commerce

À noter : entreprise bailleur, propriétaire ou locataire, vous avez le droit de faire appel à un avocat pour  vous accompagner dans le cadre de la création, l’exploitation ou la cession d’un fonds de commerce. L’avocat généraliste ou spécialisé en droit des affaires, droit des entreprises ou droit des contrats pourra répondre à toutes vos questions ( création d’une société, rédaction des statuts d’une société, obligations des parties au contrat …). 

Mise à jour le : 2 mars 2021
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