L'exploitation du fonds de commerce

Le fonds de commerce est défini par la jurisprudence comme l’ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Le code de commerce ne donne pas de définition mais définit les règles applicables au fonds de commerce aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce. 

Parmi les éléments qui composent le fonds de commerce on retrouve : l’achalandage, la clientèle, le droit au bail, les signes distinctifs, les licences et autorisations administratives, les marchandises ou encore le matériel. Certains éléments sont exclus du fonds de commerce tels que : les contrats (exemple contrat de distribution), dettes et créances, et les immeubles (locaux commerciaux). 

Le fonds de commerce peut être exploité de plusieurs façons. Des conditions sont requises pour devenir propriétaire d’un fonds de commerce ou pour l’exploiter. 

L’exploitation du fonds de commerce pose alors plusieurs questions : Qui peut être propriétaire ou exploitant d’un fonds de commerce ? Qu’est-ce que la location gérance d’un fonds de commerce ? Qu’est-ce qu’un nantissement de fonds de commerce ? Comment protéger le fonds de commerce contre l’imitation ? 

Pour être propriétaire ou exploitant d’un fonds de commerce plusieurs conditions doivent être réunies. Avant de se demander comment exploiter un fonds de commerce, la question des conditions pour acquérir la qualité de propriétaire d'un fonds de commerce doit être posée. L’achat ou la vente d’un fonds de commerce constituent des actes de commerce. Pour pouvoir effectuer un acte de commerce plusieurs conditions doivent être réunies : 

• Être commerçant : il faut avoir la qualité de commerçant pour effectuer un acte de commerce. 
• Avoir la capacité : il faut avoir la capacité juridique de contracter. Les mineurs non émancipés et certains majeurs sous protection de justice ne peuvent ainsi pas avoir la capacité juridique de contracter et donc devenir commerçants. 
• Être consentant : la conclusion de tout acte juridique y compris la vente ou l’achat d’un fonds de commerce nécessite le consentement des deux parties au contrat. L’erreur, le dol ou la violence peuvent entraîner la nullité du contrat. 

Pour pouvoir être propriétaire d’un fonds de commerce il faut ainsi réunir les trois critères ci-dessus. Le propriétaire d’un fonds de commerce peut opter pour différents modes d’exploitation du fonds de commerce : 

• L’exploitation personnelle : le propriétaire exploite lui-même le fonds de commerce. 
• La gérance mandat : le propriétaire conclut un contrat de mandat avec un mandataire qui devra exploiter le fonds de commerce au nom et pour le compte du propriétaire. 
• La location gérance : l’exploitation est confiée à un gérant qui sera locataire du fonds de commerce. 

La location gérance d’un fonds de commerce est un mode d’exploitation du fonds de commerce. L’article L. 144-1 du Code de commerce la définit comme : 

« Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre ».

Il s’agit d’un mode d’exploitation fréquent du fonds de commerce. Les parties ont l’obligation de respecter le contrat de location gérance. Le bailleur est également responsable solidairement des dettes contractées par le locataire jusqu’à la publication du contrat de location gérance.

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté réelle sans dépossession. Le débiteur n’est ainsi pas dépossédé du fonds de commerce. Le nantissement peut également porter sur un fonds artisanal ou un fonds agricole. Cette sûreté va permettre au créancier de bénéficier : 

• D’un droit de préférence : il s’agit du droit d’être payé en priorité par rapport aux autres créanciers.
• D’un droit de suite : il s’agit du droit pour le créancier de poursuivre le bien peu importe son propriétaire. 

Les créanciers du propriétaire du fonds de commerce peuvent procéder au nantissement au moment de la création du fonds ou en cours d’exploitation. 

La protection contre l’imitation du fonds de commerce est possible pour le propriétaire du fonds. Il peut intenter une action en concurrence déloyale contre l’auteur de l’imitation. L’imitation du fonds de commerce est un acte de concurrence déloyale au même titre que le dénigrement, le parasitisme économique ou la désorganisation. 

Pour mettre en oeuvre l’action en concurrence déloyale, le propriétaire du fonds de commerce doit réunir trois conditions : 

• Une faute 
• Un préjudice 
• Un lien de causalité

L’exploitation du fonds de commerce peut prendre différentes formes. Le fonds de commerce peut être exploité directement par le propriétaire du fonds ou par des tiers (mandataire ou locataire gérant). Au moment de son achat ou en cours d’exploitation, le fonds peut faire l’objet d’un nantissement. Le propriétaire du fonds a la possibilité de protéger son fonds contre des pratiques de concurrence déloyale en saisissant le juge compétent.