Qui peut être propriétaire ou exploitant d'un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce est prévu aux articles L. 141-2 et suivants du Code de commerce. Le fonds de commerce est défini par la jurisprudence comme l’ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle par le commerçant. On retrouve parmi ces éléments : la clientèle, l’achalandage, les signes distinctifs, les droits de propriété intellectuelle, le droit au bail, les licences et autorisations administratives, les marchandises ou encore le matériel. 

Le fonds de commerce peut être cédé librement par son propriétaire. La cession des locaux commerciaux doit être faite de manière distincte si le propriétaire du fonds est également propriétaire des murs. Il existe des conditions permettant l’accès à la propriété du fonds de commerce. Du côté de l’exploitation, plusieurs modes existent dans l’optique de permettre une exploitation adaptée à chaque situation. 

La propriété et l’exploitation du fonds de commerce posent alors plusieurs questions : Qui peut être propriétaire d’un fonds de commerce ? Qui peut être exploitant d’un fonds de commerce ?

Les conditions nécessaires pour l’achat d’un fonds de commerce sont les suivantes : 

• La qualité de commerçant : la vente d’un fonds de commerce constitue pour le vendeur et pour l’acheteur un acte de commerce. Les actes de commerce sont prévus à l’article L. 110-1 du Code de commerce qui prévoit que : 

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change ».

Pour pouvoir effectuer un acte de commerce, il faut avoir la qualité de commerçant comme le prévoit l’article L. 121-1 du Code de commerce. La première condition pour pouvoir procéder à l’achat ou à la vente d’un fonds de commerce est donc d’avoir la qualité de commerçant. 

À noter : Il existe des incompatibilités entre le statut de commerçant et d’autres statuts. Le statut de fonctionnaire, les officiers ministériels (notaire, huissier de justice, greffier …) et les professionnels libéraux (avocat, médecin, architecte …) ne peuvent pas exercer d’activité commerciale. Ces incompatibilités leur interdit d’être propriétaire d’un fonds de commerce en même temps que leur activité. 

• La capacité : pour pouvoir être commerçant et procéder à un acte de commerce telle que la vente ou l’achat d’un fonds de commerce, il faut pouvoir avoir la capacité. Au sens juridique, la capacité désigne l’aptitude de conclure un acte juridique. Le mineur ne pourra pas avoir cette qualité de commerçant. Dans le cas où il serait propriétaire d’un fonds de commerce par donation ou testament, il pourra procéder à la vente de ce fonds avec l’autorité de ses parents ou tuteurs sous le régime de l’administration légale. 

Le mineur émancipé pourra quant à lui être autorisé à être commerçant par le juge des tutelles ou le Président du Tribunal judiciaire en vertu de l’article L. 121-2 du Code de commerce. Concernant les majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection (sauvegarde de justice, tutelle, curatelle) l’autorisation d’être commerçant dépendra de la mesure de protection et des dispositions prises par le juge. 

• Le consentement : la vente ou l’achat d’un fonds de commerce nécessite le consentement éclairé des deux parties. L’article 1129 du Code civil prévoit ainsi que : 

« L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.

Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné ».

Une vente entachée d’erreur, de dol ou de violence sera susceptible d’être déclarée nulle par le juge. 

Pour pouvoir acheter ou vendre un fonds de commerce il faut ainsi réunir plusieurs conditions : 

• Être commerçant. 
• Être capable juridiquement. 
• Être consentant.

L’exploitation d’un fonds de commerce peut prendre différentes formes. Le propriétaire d’un fonds de commerce n’est pas obligé d’exploiter personnellement son fonds de commerce. Il existe d’autres modes d’exploitation lui permettant de rester propriétaire tout en confiant l’exploitation à un tiers. Parmi les différents modes d’exploitation d'un fonds de commerce, on retrouve : 

• L’exploitation personnelle : l’exploitation personnelle désigne l’exploitation du fonds de commerce par le propriétaire du fonds. Il s’agit d’un mode commun d’exploitation du fonds de commerce. Le conjoint du commerçant peut dans certains cas obtenir un statut particulier lorsqu’il occupe un rôle déterminant au sein de l’exploitation du fonds de commerce (conjoint collaborateur, conjoint assistant). 
• La gérance mandat : le fonds de commerce peut être confié par mandat à un gérant mandataire. Ce dernier sera tenu d’exploiter le fonds de commerce dans le respect des règles qui encadrent le contrat de mandat. Le mandataire devra exploiter le fonds de commerce au nom et pour le compte du mandant. 
• La location gérance : la location gérance ou gérance simple est un mode d’exploitation d’un fonds de commerce défini comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls ».  Elle permet au propriétaire du fonds de désigner un locataire pour exploiter son fonds dans le cas où celui-ci ne souhaite plus ou n’est plus en mesure de le faire. Du côté du locataire, ce contrat lui permettra d’engendrer des bénéfices tout en limitant son investissement. 

Pour pouvoir être propriétaire d’un fonds de commerce et procéder à la vente de ce fonds il faut être commerçant, capable et consentant. L’exploitation du fonds de commerce peut prendre plusieurs formes. Le propriétaire peut décider d’exploiter personnellement le fonds de commerce ou de conclure différents contrats (location gérance ou gérance mandat).