Le fonds de commerce électronique

Le chiffre d’affaires des sites e-commerce a dépassé la barre des 103 milliards d’euros en 2020 selon la FEVAD (Fédération du e-commerce et de la vente à distance). Près de 80% des internautes et 40 millions de français consomment sur internautes. 

Face à cette explosion des ventes en ligne, l’adaptation des notions juridiques apparaît comme nécessaire. Le développement des sites internet de vente de produits ou de prestation de service a conduit le juge à qualifier dans certains cas, le e-commerce de fonds de commerce. On parle alors de fonds de commerce électronique. 

Le fonds de commerce électronique pose plusieurs questions : Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ? Quels sont les éléments du fonds de commerce électronique ? Comment s’opère une cession de fonds de commerce électronique ?

Un fonds de commerce se définit comme un ensemble d’éléments corporels et incorporels. Cette unité économique va permettre au commerçant d’exploiter son activité commerciale ou industrielle. On retrouve dans le Code de commerce des articles indiquant le contenu du fonds de commerce aux articles L. 141-5, L. 145-1 et L. 142-2. 

Un site internet qui réunit ces éléments corporels et incorporels peut prétendre à la qualification de fonds de commerce. Cette qualification permettra au commerçant de bénéficier des avantages que procure l’article L.142-2 du Code de commerce. 

Avec l’explosion du nombre de sites internet marchands et l’évolution des modes de consommation, la reconnaissance du fonds de commerce électronique pour les sites internet est devenue nécessaire. 

Le premier arrêt qui a confirmé l’existence d’un fonds de commerce électronique est un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris de 2005 concernant le Minitel (CA, Paris, 28 janvier 2005). 

Pour que le site internet de vente de marchandises ou de prestation de services soit qualifié de fonds de commerce, il doit comporter des éléments particuliers. 

Les éléments du fonds de commerce classique sont classés selon deux catégories : 

• Les éléments corporels : les marchandises, le matériel. 

• Les éléments incorporels : la clientèle, l’achalandage, les signes distinctifs, le droit au bail, les créations intellectuelles, les licences et autorisations administratives. 

Dans le cadre d’un fonds de commerce électronique, les éléments qui le composent sont différents dans la mesure où le e-commerce a un caractère dématérialisé. On retrouve parmi les éléments qui composent le fonds de commerce électronique : 

• Les éléments incorporels : la clientèle qui est l’un des éléments principaux du fonds de commerce électronique. Les sites de e-commerce bénéficient d’une clientèle propre et personnelle en plus de l’achalandage. Ces clients peuvent être d’autant plus nombreux dans la mesure où les possibilités qu’offre la vente sur internet sont illimitées en termes d’espace (pas de limites géographiques comme pour une boutique), les signes distinctifs (marque, nom de l’entreprise, adresse du site internet ou URL), les créations intellectuelles (brevet, droits d’utilisation d’une technologie particulière, dessin, marque), les licences et autorisations administratives. 

• Les éléments corporels : les marchandises (produits que vend le commerçant via son site internet), le matériel (bien permettant l’exploitation du site internet tels que les ordinateurs ou logiciels). 

La particularité du fonds de commerce électronique impacte nécessairement les éléments qui le composent. Pour ces raisons, certains éléments seront exclus du champ d’application du fonds de commerce électronique. Les éléments exclus du fonds de commerce électronique sont : 

• Le droit au bail : l’exploitation d’un site internet ne nécessite pas la location d’un local commercial. Pour ces raisons, la conclusion d’un bail commercial n’est pas forcément présente dans le cadre d’un fonds de commerce électronique. L’absence de droit au bail n’impacte pas la qualité de fonds de commerce électronique attachée à l’exploitation d’un e-commerce. 

• L’immeuble : les immeubles sont exclus du fonds de commerce classique comme le rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 2009 (Cass, Com, 31 mars 2009). Dans le cadre d’un fonds de commerce électronique, les locaux peuvent ne pas exister du tout dans la mesure où l’exploitation d’un site internet peut se faire à domicile et ne nécessite pas obligatoirement l’utilisation d’un local commercial. 

• Les dettes et créances : les dettes et créances n’entrent pas dans le cadre d’une cession de fonds de commerce (contrat de travail, contrats de fourniture). Toutefois, lorsque les contrats sont étroitement liés à l’activité ils peuvent être inclus dans le fonds de commerce électronique. 

La cession du fonds de commerce classique n’est pas la même que celle prévue en matière de fonds de commerce électronique dans la mesure où les éléments qui composent ce dernier ne sont pas les mêmes. Lorsqu’un commerçant souhaite céder son e-commerce deux options s’offrent à lui : 

• Céder son entreprise sous forme de parts sociales 

• Céder son fonds de commerce électronique

La cession du e-commerce sous forme de cession du fonds de commerce électronique présente des avantages pour le commerçant : 

• Le commerçant peut céder sa clientèle 

• Le commerçant peut céder les contrats d’exploitation du fonds de commerce électronique

• Le commerçant peut céder ses droits de propriétés intellectuels 

En cédant tous ces éléments, le commerçant pourra envisager d’optimiser au maximum son investissement en proposant un prix de cession élevé compte tenu des éléments compris dans le fonds de commerce. 

Les parties devront dans un délai de 15 jours à l’issue de la cession publier cette cession au BODACC. 

Le site e-commerce peut être qualifié dans certains cas de fonds de commerce électronique. Cette qualification permettra au commerçant de céder son fonds de commerce électronique. Les formalités de cession du fonds de commerce classique s’appliqueront aux cessions de fonds de commerce électronique.