Qu'est-ce qu'un droit au bail ?

Le locataire d’un bail commercial qui souhaite céder son bail commercial peut exiger de la part du repreneur une somme appelée droit au bail.
Estelle BOCCARA - Responsable du contenu juridique
Estelle BOCCARA
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Publié le :
6 novembre 2020
Temps de lecture :
5 min

Le droit au bail

Le bail commercial est un contrat de location de locaux destinés à l’exploitation d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle. Il est conclu entre deux parties : 

  • Le bailleur : qui met à disposition du locataire son local commercial.

  • Le locataire : qui va bénéficier du local en échange du paiement d’un loyer commercial. Le locataire sera titulaire d’un droit à la location du local commercial. Il pourra choisir de vendre ce droit au bail moyennant un certain prix. 

Le régime juridique du bail commercial est prévu aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. Le bailleur et le locataire peuvent décider de rompre le contrat de location commerciale avant le terme fixé de 9 ans minimum. Le locataire peut ainsi résilier son bail commercial en donnant congé à son bailleur pendant l’exécution du bail commercial. Le bailleur dispose aussi du droit de résiliation du bail commercial en cours d’exécution. 

Le locataire peut également décider de céder son bail commercial directement à un nouveau preneur moyennant un prix ou de céder l’intégralité de son fonds de commerce. 

Plusieurs questions se posent : Qu’est ce qu’un droit au bail ? Comment le droit au bail fonctionne-t-il ? Quelle fiscalité pour le droit au bail ? 

La définition du droit au bail

Le droit au bail désigne la somme versée par le locataire entrant au locataire sortant dans le cadre d’une cession de droit au bail. Le bail commercial n’est pas résilié mais transféré au nouveau locataire. En échange des avantages que procure cette cession, le locataire entrant devra verser une somme d’argent au locataire sortant.

Le droit au bail est un des éléments du fonds de commerce comme le prévoit l'article L. 142-2 du Code de commerce qui détaille les éléments constitutifs du fonds de commerce en cas de nantissement. On retrouve à côté du droit au bail d’autres éléments qui composent le fonds de commerce tels que : la clientèle, le nom commercial, les brevets, marques ou encore les marchandises (etc …)

  • Le droit au bail est à distinguer du Pas de porte. Le pas de porte désigne la somme versée par un nouveau locataire au bailleur. Il ne s’agit pas d’une somme versée entre locataires. Ce paiement se caractérise comme un droit d’entrée dans les locaux par le nouvel arrivant.

Attention : le versement d’une somme d’argent dans le cadre d’une cession de droit au bail n’est pas obligatoire. 

Qui doit payer le droit au bail ?

Le droit au bail est payé par le nouveau locataire au locataire sortant. Il ne s’agit en aucun cas d’une somme versée par ou pour le bailleur. Le bailleur n’est pas concerné par le versement du droit au bail. 

Cette somme d’argent sera déterminée en fonction de différents éléments qui composent le droit au bail (durée du contrat, clauses du contrat, fonds de commerce et emplacement). Tous ces éléments permettront de déterminer le montant du droit au bail qui sera dû par le nouveau preneur à bail commercial. 

Comment fonctionne le mécanisme du droit au bail ? 

Le fonctionnement du droit au bail 

Le locataire d’un bail commercial peut opter pour une cession de son droit au bail seul ou pour une cession de son fonds de commerce : 

  • La cession du droit au bail dans une cession de fonds de commerce : le bailleur ne peut s’opposer par une clause contractuelle à la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Le locataire devra signifier au bailleur la cession du fonds de commerce par acte extrajudiciaire

  • La cession du droit au bail seul : le locataire peut céder son droit au bail seul. La cession du droit au bail désigne le contrat par lequel le locataire va transférer à un nouveau preneur les droits et obligations auxquelles il est soumis moyennant ou non le paiement d’une somme. Le bail commercial peut comporter une clause prévoyant la participation ou l’accord du bailleur en cas de cession du droit au bail (exemple : clause d’agrément, clause de droit de préemption).

Cette clause ne peut être autorisée en cas de cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce en vertu de l’article L. 145-16 du Code de commerce. Si l’autorisation n’est pas nécessaire en cas de cession du droit au bail seul, le locataire doit tout de même signifier cette cession à son bailleur conformément à l'article 1690 du Code civil. Le locataire devra également procéder à un état des lieux préalable à la cession en vertu de l’article L. 145-40-2 du Code de commerce. Le défaut de signification rendra la cession de droit au bail inopposable au bailleur cela signifie que le bailleur pourra refuser le droit au renouvellement ainsi que l’indemnité d’éviction au nouveau preneur. 

La fiscalité du droit au bail 

La cession du droit au bail est soumise à des droits d’enregistrement. 

  • Pour le locataire entrant : il doit inscrire le montant du droit au bail à l’actif de son bilan lorsque cette cession n’a pas eu pour vocation d’augmenter le bilan de l’entreprise. Dans le cas inverse, cette somme sera inscrite parmi les charges déductibles à titre de supplément de loyer (BOI-BIC-CHG). 

«  Les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèles sont soumises à un droit d'enregistrement dont les taux sont fixés à :

Fraction de la valeur taxableTarif applicable (en pourcentage)
N'excédant pas 23 000 €
0
Supérieure à 23 000 € et n'excédant pas 107 000 €
2
Supérieure à 107 000 € et n'excédant pas 200 000 €
0,60
Supérieure à 200 000 €
2,60

Le droit est perçu sur le prix de la vente de l'achalandage, de la cession du droit au bail et des objets mobiliers ou autres servant à l'exploitation du fonds. Ces objets doivent donner lieu à un inventaire, détaillé  et estimatif, dans un état distinct dont trois exemplaires, rédigés sur des formules spéciales fournies par l'administration, doivent rester déposés au service des impôts où la formalité est requise ».

L’essentiel à retenir du droit au bail

Les baux commerciaux sont parfois transférés en cours d’exécution. Le locataire a le droit de céder son droit au bail moyennant ou non le paiement d’une somme d’argent. Le locataire entrant doit s’acquitter de cette somme au profit du locataire sortant.

À noter : vous avez le droit de vous faire conseiller par un Avocat spécialisé en droit de l’immobilier ou en droit fiscal dans le cadre d’une cession de droit au bail que vous soyez locataire, bailleur ou propriétaire. L’avocat pourra vous renseigner sur l’état du droit et la loi en vigueur au moment de votre cession. Il pourra tenter d’optimiser votre opération et vous conseiller sur les modalités de la cession de votre droit au bail. Vous pourrez également être renseigné à cette occasion sur toutes vos questions relatives au bail commercial ( loyer, changement d’usage ou d’activité …). 

Mise à jour le : 6 novembre 2020
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