Le fonds de commerce n’est pas défini par le Code de commerce mais la doctrine le définit comme un ensemble d’éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Parmi les éléments qui composent le fonds de commerce on retrouve la clientèle, l’achalandage, les signes distinctifs, les propriétés intellectuelles, le droit au bail, les licences et autorisations administratives ou encore les marchandises et le matériel. Certains éléments sont exclus du fonds de commerce tels que : les immeubles et les créances (contrats).
Le fonds de commerce peut être cédé par son propriétaire. Si le propriétaire du fonds est également propriétaire des locaux et souhaite céder les locaux, il devra effectuer deux cessions distinctes.
Les règles qui entourent l’exploitation et la cession du fonds de commerce sont prévues aux articles L. 141-2 et suivants du Code de commerce.
La franchise est défini par le Code de déontologie européen de la franchise comme : « un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d’une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l’enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire, et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d’un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet ».
Le contrat de collaboration commerciale est ainsi conclu entre :
- Un franchiseur : il est celui qui va accorder le droit d’exploiter l’entreprise en échange d'une contribution financière.
- Un franchisé : il est celui qui va verser au franchiseur une contribution financière en échange du droit d’exploiter l’entreprise.
Le contrat de franchise n’est pas prévu par les textes mais il se caractérise par trois éléments :
- La mise à disposition des signes permettant à la clientèle de fréquenter l’enseigne par le franchiseur.
- La transmission du savoir-faire du franchiseur au franchisé.
- La collaboration commerciale entre franchiseur et franchisé.
Les règles qui régissent les rapports entre franchisé et franchiseur sont prévues dans le contrat de franchise. La cession du fonds de commerce en franchise dépend ainsi du contenu du contrat de franchise. La majorité des contrats de franchise comportent des clauses qui encadrent la cession du fonds telles que : la clause d’agrément ou la clause de préemption. Le contrat de franchise est un contrat commercial synallagmatique.
La cession d’un fonds de commerce en franchise pose alors plusieurs questions : Comment s’opère une cession de fonds de commerce avant la fin du contrat de franchise ? Comment s’opère une cession de fonds de commerce à la fin du contrat de franchise ?
La cession d’un fonds de commerce avant la fin du contrat de franchise
La cession d’un fonds de commerce avant la fin du contrat de franchise doit répondre aux exigences de formalité des cessions de fonds de commerce classiques ainsi que celles relatives au contrat de franchise. Concernant les formalités de cession classiques, vendeur et repreneur devront procéder à :
- L’information des salariés.
- La déclaration en mairie.
- La publicité de la cession (journal d’annonces légales et BODACC).
- L’enregistrement de l’acte de cession.
- Paiement des droits de mutation.
- Déclaration au Centre de Formalité des Entreprises (CFE).
- La mise sous séquestre.
- Autres formalités spécifiques (auprès de l’INPI par exemple).
En plus de ces formalités de cession classiques, le cédant devra également respecter les obligations prévues dans le contrat de franchise à l’égard du franchiseur. Le contrat de franchise comporte souvent deux clauses :
- Une clause d’agrément : cette clause protège le franchiseur en cas de cession du contrat de franchise en cours d’exécution. Elle oblige le franchisé à obtenir l’accord du franchiseur pour la cession du contrat. Le franchisé va alors proposer au franchiseur un repreneur potentiel qu’il pourra accepter ou refuser. Si le franchiseur accepte, le repreneur devra signer un nouveau contrat de franchise avec le franchiseur.
- Une clause conférant un droit de préférence au franchiseur : cette clause impose au franchisé de proposer en priorité la vente du fonds de commerce au franchiseur pour qu’il puisse reprendre le fonds.
Attention : Le droit de préemption et le droit de préférence sont deux mécanismes proches mais distincts.
Le droit de préemption : est un mécanisme légal qui confère à son bénéficiaire le droit d’opter en priorité pour la vente du fonds de commerce.
Le droit de préférence : est un mécanisme d’origine contractuelle qui confère également à son bénéficiaire le droit d’opter pour la vente en priorité du fonds de commerce.
Si le mécanisme est le même, leur origine différente impacte les sanctions du non-respect de cette obligation.
La cession d’un fonds de commerce à la fin du contrat de franchise
Le contrat de franchise peut cesser à l’arrivée au terme ou en cas de résiliation anticipée comme par exemple avec le jeu de la clause résolutoire.
La cession du fonds de commerce à la fin du contrat de franchise oblige également le cédant du fonds de commerce à respecter les formalités de cession classiques du fonds de commerce. La fin du contrat n’empêche pas le franchisé d’être tenu à l’égard du franchiseur d’obligations. Certaines clauses du contrat de franchise peuvent en effet continuer à produire des effets malgré la fin du contrat :
- La clause de préférence : la clause conférant un droit de préférence au franchiseur peut continuer à s’appliquer après la date de fin de contrat de franchise.
- La clause de non concurrence : la clause de non-concurrence empêche le franchisé d’exercer dans une zone limitée et pendant une durée limitée une activité concurrente à celle prévue dans le contrat de franchise. Cette clause s’applique à la fin du contrat de franchise.
À noter : en cas de déséquilibre significatif entre le franchisé et le franchiseur, le juge peut désormais annuler certaines clauses du contrat en vertu de l’article 1171 du Code civil.
Ce qu’il faut retenir de la vente du fonds de commerce en franchise
La vente d’un fonds de commerce en franchise répond aux exigences de formalité prévues en matière de fonds de commerce classique. En plus de ces formalités, le franchisé doit respecter les obligations prévues dans le contrat de franchise. En cas de déséquilibre significatif, le franchisé peut faire appel au juge pour obtenir la nullité de certaines clauses.
À noter : vous avez le droit d’être accompagné par un avocat dans le cadre de la cession de votre fonds de commerce en franchise. L’avocat généraliste ou spécialisé en droit de l’immobilier ou droit des affaires pourra vous apporter un véritable accompagnement juridique et répondre à toutes vos questions (modalité d’un contrat de distribution, prix de vente, réseau de distribution, création ou reprise d’une entreprise, loi applicable à votre société …).