Dans un contrat, deux parties sont liées par un échange d’intérêts. Le contrat de franchise n’échappe pas à cette condition. De ce fait, le franchiseur propose au franchisé un savoir-faire et une marque déjà accomplie et prouvée comme rentable quand le franchisé s’engage à payer le franchiseur pour cela.
L’intérêt du franchiseur est donc les revenus qu’il pourra se faire en mettant sa marque à disposition de franchisés qui créeront leur point de vente. En principe, une franchise est ouverte pour être rentable. Mais sa rentabilité de principe n’exclut pas tout problème financier que peut rencontrer un franchisé.
Pour protéger le franchiseur du non paiement des redevances du franchisé, il existe des garanties. Consenties par le franchisé, celles-ci constitueront une assurance pour le franchiseur en lui permettant de s’assurer que l’échec financier d’un franchisé ne mène pas à l’échec entier du réseau.
Les garanties de paiement sont de différentes natures. Elles n’engagent pas toutes la même responsabilité. Même si le franchisé reste responsable de ce non-paiement, une distinction est à faire en droit entre le franchisé lui-même et le franchisé en tant que dirigeant de sa société.
1 - Les garanties de paiement engageant la responsabilité du franchisé
La garantie à première demande : une assurance efficace pour le franchiseur
La garantie à première demande est une garantie dite de sûreté personnelle et autonome. Cette assurance donne le droit à un tiers d’agir sur le patrimoine d’un débiteur. Dans le cas de la franchise, la banque possède un pouvoir d’action sur le patrimoine du franchisé en cas de non paiement de ces dettes. Le franchiseur pourra recevoir son dû, par action de la banque sur le compte du franchisé, si ce dernier ne répond pas à ses obligations contractuelles de paiement.
Cette garantie est dite “à première demande” puisqu’elle est mise en marche dès la première demande du franchiseur en tant que créancier, sans possibilité de refus de la part du franchisé ou de la banque. En somme, le franchiseur n’a aucune obligation de justifier l’urgence ou la raison de sa demande.
Aucune possibilité de recours aux juridiction en amont n’est possible, sauf en cas d’abus ou de fraude. La garantie ou possibilité de financement de la banque ne compte pas également. En revanche, la banque est en droit d’opérer un recours subrogatoire contre le franchisé, c’est-à-dire une réclamation pour obtenir restitution de la somme versée au franchiseur.
Le nantissement du fonds de commerce : qu'est ce que c'est ?
Parmi les garanties de paiement, il existe également le nantissement de fonds de commerce. Similaire à l’hypothèque, le nantissement consiste en une condition préférentielle sur la vente du fonds de commerce et sur le bénéfice de la cession.
Il est possible de lire à l’article L.142- 1 du Code de commerce : ” Le nantissement d'un fonds de commerce ne donne pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement et jusqu'à due concurrence.” Cela signifie que le franchiseur , qui possède ici la qualité de créancier, est donc favorisé face à la concurrence. De ce fait, le franchisé reste propriétaire de son fonds de commerce et peut continuer son activité mais le franchiseur sera le premier profiteur de la valeur de ce fonds de commerce.
Le nantissement doit prendre des formes particulières pour ne pas être annulé. Il convient que les parties signalent ce nantissement par une trace écrite sous la forme d’un acte dit authentique ou un acte sous seing privé.
Note : La différence entre les deux actes se situe dans leur rédaction. Un acte authentique est écrit par un agent issu de la fonction publique alors la rédaction de l’acte sous seing privé est faite par des intervenants privés.
Bien que le nantissement soit une garantie pour le franchiseur, il est à noter que le fonds de commerce peut perdre de sa valeur avec le temps et que le nantissement prioritaire est souvent celui que la banque a signé avec le franchisé lors de sa demande de prêt.
2 - Les garanties de non-paiement engageant le dirigeant de la société franchisée
Quand le franchisé opte pour le cautionnement
Le cautionnement est une garantie de sûreté personnelle, c’est-à-dire qu’elle engage une personne physique envers une autre. Ici, le dirigeant d’une société franchisée s’engage à payer personnellement les dettes dans le cas d’impossibilité de la société de payer.
Pour être valide, il convient d’organiser le cautionnement selon des formes spécifiques notamment une signature manuscrite, prévue par la loi n° 2017-203 du 21 février 2017. De nombreuses modifications ont eu lieu quant à la mise en forme d’un cautionnement. Il est donc judicieux de se tourner vers un avocat.
Note : Il est à noter que le cautionnement va de pair avec le contrat de franchise ce qui signifie que si le contrat de franchise est annulé, il en sera de même pour le cautionnement signé.
L'utilité de la clause de porte-fort d’exécution
Au contrat de franchise peut être intégré une clause de porte-fort d’exécution. Cette clause, c’est l’engagement du franchisé en tant que personne physique de la mise à exécution parfaite des obligations contractuelles de la société franchisée.
C’est une obligation de résultat et sa non-exécution entraîne d’office la responsabilité du dirigeant de la société franchisée. Celui nommé le porte-port, ici le franchisé, est donc tenu de dédommager financièrement le franchiseur pour le préjudice que le non-respect des obligations lui cause.
Note : C’est un dédommagement purement financier. C’est une garantie qui se rapproche du cautionnement, dans la mesure où c’est une personne physique qui s’engage à réparer le dégâts que le franchiseur devra subir. Toutefois, la personne s’étant désignée comme porte-fort n’est tenu, en aucun cas, de remplir les obligations de la société franchisée.
Cette garantie est un engagement personnel dit “autonome”. Au moment de la signature de cette garantie, le dirigeant de la société franchisée n’a pas conscience du coût que ce non-respect peut lui coûter. Il est donc important de bien mettre en forme cette garantie dès le départ, afin que chacune des parties puisse prendre ses dispositions lorsque sa mise en œuvre arrivera.
Les clauses d’objectifs peuvent-elles constituer une assurance pour le franchiseur et son enseigne ?
La clause d’objectif engage le franchisé à atteindre un certain nombre de résultats définis en avance. A l’instar ce résultat peut être un chiffre d’affaires à réaliser chaque année ou encore un pourcentage de vente de certains produits que le franchiseur veut mettre en avant.
Cette clause n’est pas une garantie à proprement parler, mais elle permet au franchiseur de s’assurer que son franchisé crée de la valeur. En plus de motiver le franchisé à faire perdurer la rentabilité de son réseau, la clause d’objectif permet au franchiseur d’être sûr que son réseau avance dans la bonne direction. Il pourra donc présenter à ses futurs collaborateurs (candidats franchisés par exemple) une enseigne en bonne santé, avec un développement prometteur.
Comme toutes les clauses du contrat de franchise, la validité de la clause d’objectif est conditionnée par certains éléments. L’objectif doit y être inscrit, ainsi que les dates et la zone géographique de réalisation de celui-ci. En cas d’échec ou de réussite du résultat à atteindre, il peut être respectivement établie une perte d’avantage ou un gain (prime, remise…). Ces termes doivent apparaître dans la clause.
3 - Que comprendre de l'utilité des garanties de non-paiement ?
Les garanties de non-paiement sont mises en place dans le but de permettre au franchiseur de ne pas se trouver lésé en cas de défaut de paiement du franchisé. Elles sont de différentes sortes, engageant chacune des responsabilités et acteurs différents. Cautionnement, nantissement de fonds de commerce ou encore clauses : ces assurances consenties directement ou indirectement par le franchisé sont le moyen de ne pas faire de l’échec d’un point de vente celui du réseau tout entier.
